一、商标相似侵权判断中相似性与混淆可能性之问题

根据2001年制定并沿用的《商标法》第52条第1项，相似性一直是商标相似侵权判断的决定性依据。而2013年修改的新《商标法》第57条第2项则规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。从该项规定的字面含义来看，认定商标相似侵权，除要满足相似性要求外，关键是还要满足混淆可能性的要求。但是在商标相似侵权判断中，新《商标法》增加混淆可能性要件后，相似性与混淆可能性是什么关系，颇具争议。相似性与混淆可能性在商标相似侵权判断中究竟谁占主导地位?相似性是商标侵权的独立判断标准，还是仅仅只是认定混淆可能性的参考因素?本文将从相似性与混淆可能性在商标侵权判断中的地位出发，从学理上探讨分析相似性与混淆可能性之关系，以为司法审判中商标侵权认定思路提供参考。

二、商标相似侵权判断中相似性与混淆可能性之关系的学理分析

一直以来，侵权人为谋取不正当利益而利用他人商标所承载的良好商业信誉来推销自己的商品。同时，导致消费者将侵权商标误认为权利人的注册商标，产生混淆，难以识别商品的真正来源。由此不难理解混淆概念在商标侵权认定中的决定性地位。也因此，混淆可能性亦必然是商标相似侵权判断的决定性要件。

一般来说，在商标侵权案件中，侵权人通过仿造商标和商品或服务的特征，即通过营造商标相同或近似、商品或服务相同或类似的环境，使得消费者在购物时对商品或服务的来源产生误认，从而选择侵权人的商品。侵权人仿造商标权人商标和商品或服务仅仅只是手段，其直接目的还是为了使消费者产生混淆。因此，相似性在消费者辨别商标过程中起帮助识别作用，它通过作用于消费者的视觉认知，影响消费者识别商标，易产生混淆。综上，相似性直接影响消费者识别商品或服务的来源，是判断是否满足混淆可能性的重要影响因素。

一个造型、图案在设计之初，没有与商品结合起来时，任何的消费者都不会从图案中联想到某个商品，在商品面世之后，经营者开始广泛的使用这一标识与图案，久而久之，消费者就将商品与标识和图案统一起来，当代表的产品品质优良时，就会对消费者产生好的影响，这就是我们所说的商誉，从这一角度而言，标识在投入之前，商标并没有特殊的价值和意义。一般情况下，对于相似性，并非商标保护考量的一个重点因素，产生混淆的可能性才是保护商标的本质因素。当然，相似性作为商标侵权的独立判断标准，有助于区分商标侵权与商标淡化，简化商标侵权判断的过程，也有其独有的价值。尽管商标的近似性、商品的类似性与消费者混淆密切相关，但并不意味着一旦消费者发生混淆，相似性就成立。有可能商品或服务相同，但商标只是高度近似而造成消费者混淆;也有可能商标相同，但商品或服务只是高度类似而造成消费者混淆。因此，我们亦不能否认相似性在商标侵权判断中的独立地位。

三、我国商标相似侵权判断中相似性与混淆可能性的关系

目前，就相似性和混淆可能性的关系，有人认为对第57条第第2项的理解，相似性与混淆可能性应是并列关系，混淆可能性是判定商标侵权的终标准。也有人认为相似性是基础，混淆可能性则是限定条件。但综合以上学理分析，本文认为对我国商标相似侵权判断中相似性与混淆可能性之关系理解为：(1)相似性和混淆可能性都是商标相似侵权成立的独立要件;(2)相似性作为混淆认定的重要参考因素，是商标相似侵权判断的前提，而混淆可能性则是认定商标相似侵权的决定性要件。故在商标侵权诉讼中，认定商标相似侵权，首先必须满足相似性的要求;且终满足混淆可能性的要求，才能判定商标相似侵权成立。总之，只有同时满足相似性与混淆可能性的要求，才能判定商标侵权。

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